A polêmica do ECAD Jurídico

thumb-autora-joana-doinAutor: Joana Doin
Sócia gestoda da JD Consultoria Jurídica, especializada em fitness

Muitos gestores de academias questionam a legitimidade do pagamento dos Direitos Autorais reproduzidos nas academias para o Escritório Central de Arrecadação, o ECAD. Mas, de fato, o que se vê é o desconhecimento da natureza do pagamento, aliado ao sentimento de que o Governo sempre quer tirar um pouco mais do empresariado.

Pois bem, sejamos prudentes! Independentemente do posicionamento politico de cada gestor, esta matéria não tem como objetivo convencer pelo pagamento ou não da taxa cobrada pelo escritório, mas sim pontuar os riscos e considerações acerca deste tema tão polêmico.

Algumas premissas importantes:

  1. A academia de ginástica e musculação é estabelecimento comercial com fins lucrativos. Sem muita polêmica em relação a isso. Também não se equipara a entidades escolares, o que já se viu ser alegado por algumas academias em disputas judiciais.
  2. As academias utilizam, mais ou menos, músicas mecânicas (aquelas tocadas por aparelho de som ou similar) para acompanhamento de suas aulas (principalmente as coletivas) e sem as referidas músicas, a aula estaria prejudicada. Até então ainda não há divergência dos fatos.
  3. As músicas utilizadas nas salas não são de autoria do proprietário da academia, que não as compôs. Salvo raras exceções em que este fato se configure, as academias continuam sendo elegíveis ao pagamento dos direitos autorais de seus compositores.

A partir deste momento, há de se pontuar que algumas academias têm conseguido, na esfera judicial, autorização para o não pagamento do ECAD. Entretanto, o que se nota, de toda forma, é a reversão das decisões de primeiro grau nos tribunais quando o Escritório Central entra com recurso. Portanto, a alegação pontual de um ou outro deferimento é arriscado para mudança do posicionamento acerca do tema. Mas devemos considerar que existem casos de êxito neste sentido, que é o caso do artigo abaixo transcrito:

“A 5ª Câmara Civil do TJ manteve decisão da comarca de Criciúma e negou pleito formulado pelo Escritório Central de Arrecadação e Distribuição (Ecad), no sentido de cobrar direitos autorais de uma academia de ginástica que, através de um aparelho de rádio sintonizado em frequência modulada, disponibiliza músicas aos usuários de suas dependências. O escritório, com base na legislação, defende a cobrança mesmo em casos que seu uso não reverta em lucro aos beneficiários.

O desembargador Sérgio Izidoro Heil, relator da apelação, firmou seu entendimento de que a retransmissão de programas disponibilizados tanto por redes de televisão quanto por radiodifusão, como no caso em discussão, é livre de ônus, pois já houve o recolhimento da contribuição autoral por parte das respectivas emissoras.

O magistrado citou, inclusive, jurisprudência do próprio Tribunal de Justiça (TJSC) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ), que já se manifestaram neste sentido em situações análogas. Além disso, acrescentou o relator, não ficou comprovado nos autos que a academia esteja reproduzindo outras obras musicais sem o recolhimento de direitos autorais. A decisão foi unânime (Ap. Cív. n. 2009.050927-5).”

Nota-se, no caso em tela, que o ECAD não conseguiu comprovar a ausência do recolhimento, principal razão de ganho de causa à academia.

O objetivo deste artigo não é fazer um compêndio sobre o direito autoral, mas sim, de forma objetiva, traçar os riscos e consequência do não pagamento. Para isso, no entanto, a base em decisões judiciais será necessário, a fim de garantir a fundamentação adequada acerca de um tema um tanto polêmico.

Neste sentido, vale transcrever a sentença abaixo enunciada:

APELAÇÃO.DIREITOS AUTORAIS.

Ação de cobrança ajuizada pelo ECAD. Academia de Ginástica. Sentença de improcedência. Inconformismo do autor. Demonstração no sentido de que o réu utiliza sonorização ambiental em suas dependências. Desnecessidade de indicação das obras musicais executadas, bem como dos autores lesados, de acordo com a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Obrigação reconhecida, porém limitada ao período anterior à celebração de contrato de prestação de sonorização ambiental com a Rádio Imprensa S/A. Existência de julgado que isentou todos os clientes da Rádio Imprensa de pagamento das contribuições ao ECAD. Validade de tal decisão para afastar o dever de o réu efetuar pagamento de contribuição após a celebração do referido contrato. Precedente desta Câmara em igual sentido. Acolhimento parcial do pleito do autor para determinar o pagamento das contribuições referentes ao período compreendido entre outubro de 2002 a 2 de janeiro de 2005. Legalidade da adoção da Tabela de Preços do ECAD, também consoante precedentes pretorianos. Exclusão, todavia, da cobrança da multa prevista no artigo 109 da Lei 9.610/98, posto que não demonstrada má-fé por parte do réu. Incidência de correção monetária (pela Tabela Prática deste E. Tribunal), bem como dos juros legais de 1% ao mês, a partir do vencimento de cada contribuição devida. Reconhecimento da sucumbência recíproca. Recurso parcialmente provido”. (v.16948).

Presumindo que a cobrança dos direitos autorais é inevitável, há de se tecer considerações sobre os critérios de cobrança e exceções do pagamento, onde muitas academias acabam pagando mais do que o devido.

O Escritório Central de Arrecadação de Direitos Autorais, nada mais é do que uma entidade privada, regulada pelo Poder Público Federal, que agrupa diversas associações de representantes dos autores das obras literárias, entre elas as obras musicais.

A lei 9610/98, associada à lei 12.853/13 são as principais fontes de regulamentação do pagamento dos direitos autorais, e as academias de ginásticas estão submetidas a elas.

O ECAD possui um valor de referência chamado de “Unidade de Direito Autoral”, utilizado como base para a cobrança da referida taxa, o UDA. Este valor unitário é fixado em Assembleia Geral em conjunto com as associações que a entidade representa, e tem validade legal, uma vez que a lei 9610/98 concedeu ao próprio escritório o poder de determinar os critérios de aferição para a cobrança.

A cobrança dos direitos autorais pelo ECAD é legal, mas o valor final poderá ter redução de 15 a 60%, dependendo do local e do nível populacional da região.

A partir deste momento começam algumas irregularidades. O primeiro delas diz respeito ao critério de cobrança, que para as academias, conforme regulamento do próprio ECAD, é por área sonorizada dentro do estabelecimento. Isso significa que, caso não haja sonorização na área da piscina, nas áreas externas ou na recepção, esta metragem quadrada estaria fora da base de cobrança da taxa. A base de cálculo para montagem do valor final é por metros quadrados (a cada 10) submetidos à sonorização, por mês.

Adicione-se o grau de utilização dentro da metragem incluída como passível do pagamento, dividida entre baixo, médio ou alto. O valor da UDA (Unidade de Direito Autoral) reajustado em julho de 2016 é de R$ 71,45 (setenta e um reais e quarenta e cinco centavos). Para as academias, o grau baixo de utilização representa 0,9 UDA; o grau médio representa 1,0 UDA e o grau alto representa 1,1 UDA.

É considerado grau baixo aquele que utiliza até 25% (vinte e cinco por cento) do período total se seu funcionamento; grau médio aquele utilizado acima de 25% (vinte e cinco por cento) até 75% (setenta e cinco por cento) e grau alto aquele utilizado acima de 75% (setenta e cinco por cento) do período total de funcionamento.

Desta forma, a primeiras informações  que os gestores da academia devem ter prontos para comprovação em caso de fiscalização são:

  1. Metragem submetida à sonorização.
  2. Percentual de utilização da área considerada sonorizada.

Sendo assim, a sala de ginástica que é considerada para o cálculo da taxa, caso não tenha aulas em mais de 75% (setenta e cinco por cento) de seu tempo, não será a base de grau máximo de utilização, por exemplo. A comprovação destas informações é importante para contrapor eventuais argumentos seja no momento da fiscalização, seja em pedido de revisão do valor atribuído pelo ECAD ou até mesmo em eventual discussão judicial.

Neste momento, vale mencionar que as aulas com caráter cultural, que tenham sonorização desta natureza, não estão submetidas ao pagamento e devem ser excluídas da base de cálculo. É o caso, por exemplo, das aulas de capoeira, ou para atividades infantis, a quadrilha de São João.

Posteriormente, pouca gente sabe que o artigo 29 do regulamento do ECAD estabelece que o preço da licença pode receber descontos, de acordo com a região em território nacional que o estabelecimento se encontra.  O valor final poderá receber redução  de 15% (quinze por cento) a 60% (sessenta por cento) dependendo do local e do nível populacional da região. Esta regra parece ser coerente, uma vez que o local e a quantidade de habitantes da região influencia no números de pessoas submetidas e beneficiadas à sonorização produzida pelos artistas.

A região “A” do regulamento compreende os seguintes Estados: Bahia; Distrito Federal; Minas Gerais; Paraná; Pernambuco; Rio de Janeiro; São Paulo e Rio Grande do Sul;

Nesses Estados, aquelas regiões que possuam até 300.000 (trezentos mil) habitantes, o desconto será de 15% (quinze por cento) e as regiões com até 150.000 (cento e cinquenta mil) habitantes terão desconto de 30% (trinta por cento).

A região “B” do regulamento compreende os Estados de Alagoas; Amazonas; Ceará; Espírito Santo; Goiás; Pará, Paraíba e Rio Grande do Norte.

Nestes Estados, aqueles que tenham até 150.000 (cento e cinquenta mil) habitantes terão desconto de 45% (quarenta e cinco por cento); de 150.000 (cento e cinquenta mil) habitantes até 300.000 (trezentos mil) habitantes, o desconto é de 30% (trinta por cento) e para os Estados com mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes o desconto se limita a 15% (quinze por cento).

Por fim, a região “C” do regulamento compreende os Estados do Acre, Amapá, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Piauí, Rondônia, Roraima, Sergipe e Tocantis e os descontos são: Para os Estados com até 150.000 (cento e cinquenta mil) habitantes, o desconto é de 60% (sessenta por cento); para os Estados com população de 150.000 (cento e cinquenta mil) à 300.000 (trezentos mil) habitantes, a redução é de 45% (quarenta e cinco por cento) e para os Estados com mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes, a redução se baseia no índice de 30% (trinta por cento).

Informação relevante para base de argumentação judicial ou extra judicial, que demonstra conhecimento da legislação e evita excessos por parte da Autarquia.

O racional do cálculo para aferição do valor devido não é simples, mas também não é impossível. Conhecer suas bases se torna fundamental para que os gestores possam entender o que estão pagando, e verificar se existem incongruências nas cifras enviadas pela entidade às academias.

Vale mencionar que o não recebimento do boleto pelo ECAD relativo ao pagamento não libera a academia do mesmo. Ações judiciais em que as academias, na condição de réus, alegam o não recebimento do boleto, não se livram da condenação. Aqueles que acham que, porque não receberam a cobrança estão livres dela, se enganam.

Importante salientar também, que o prazo de cobrança do retroativo é de 03 (três anos). Desta forma, caso o Escritório Central pretenda, a partir do ajuizamento da ação, cobrança de período anterior há 03 (três) anos, há de se alegar que a cobrança está prescrita.

Uma vez traçadas as regras do pagamento, mencionemos as regras em caso de não pagamento. Em coerência com a aferição do pagamento, as multas e sanções previstas no caso de não pagamento da licença são previstas no artigo 105 da Lei 9610/98:

A transmissão e a retransmissão, por qualquer meio ou processo, e a comunicação ao público de obras artísticas, literárias e científicas, de interpretações e de fonogramas, realizadas mediante violação aos direitos de seus titulares, deverão ser imediatamente suspensas ou interrompidas pela autoridade judicial competente, sem prejuízo da multa diária pelo descumprimento e das demais indenizações cabíveis, independentemente das sanções penais aplicáveis; caso se comprove que o infrator é reincidente na violação aos direitos dos titulares de direitos de autor e conexos, o valor da multa poderá ser aumentado até o dobro.”

Já o artigo 109 da mesma lei prevê que a execução pública em desacordo com o devido pagamento sujeitará os autores a pagamento de vinte vezes o valor que originalmente deveria ser pago.

Novamente há de se atentar aos excessos da aplicação da determinação legal. Os juízes já entendem, pacificamente, que estas multas são devidas apenas para o caso em que o estabelecimento age com má fé. É o caso de pirataria, por exemplo. O simples não pagamento anterior do valor devido ao ECAD não pode ser aplicado nesta determinação, diante dos princípios da razoabilidade e equidade. Caso a academia seja condenada à referida multa, deve recorrer judicialmente para garantir que o Escritório Central não enriqueça ilicitamente em desfavor das academias.

Mas existem exceções ao pagamento. Sim, exceções!

Em 1980, a Rádio Imprensa ingressou com ação judicial em face do ECAD, requerendo que o pagamento pela utilização das obras abrangeria a transmissão da música ambiental desde sua geração até a sua efetiva propagação nos estabelecimentos dos clientes da Rádio Imprensa. A Rádio Imprensa venceu a ação, apesar de várias tentativas do ECAD em reverter tal decisão.

Em 1999, a Rádio Imprensa ingressou com nova ação contra o ECAD requerendo que o Escritório parasse de importunar os clientes da Rádio Imprensa com suas cobranças, já que, em decisão anterior, ficou claro que os estabelecimentos que pagassem e utilizassem a  Rádio Imprensa estariam isentos do pagamento do ECAD. A Radio Imprensa alegou que o ECAD estaria prestando informações não verdadeiras, quando, ao fiscalizar, informava aos estabelecimentos que a Rádio Imprensa não poderia prestar os serviços especiais de música ambiental ou funcional.  A rádio ganhou o processo mais uma vez, mas desta vez com mais força ainda, pois a ação judicial, em seu curso, chegou até o STJ. As decisões judiciais são claras ao determinar a abstenção do ECAD de, por qualquer forma, exercer cobrança em face de clientes da Rádio Imprensa. Caso o ECAD desrespeite decisão judicial anterior, já entendem alguns magistrados que agirá beirando a litigância de má fé. Assim segue abaixo a Ementa (resumo) de uma destas decisões:

Apelação cível. Rito sumário. Direitos Autorais. ECAD. Academia de ginástica. Contrato firmado com a Rádio Imprensa para fornecimento de música ambiente. Ação declaratória nº 17.711/80 que determina a responsabilidade da Rádio Imprensa pelo recolhimento dos direitos autorais referentes aos estabelecimentos que a contratam. Inocorrência de coisa julgada.

Diante dos argumentos acima mencionados, há de se afirmar que a cobrança do pagamento dos direitos autorais é majoritário. Mas a atenção aos critérios de cobrança, descontos não aplicados e excessos em multas com bases legais inadequadas precisa ser analisada com prudência e firmeza. Trata-se, de fato, de um tema polêmico, em que a união das academias para tentativa das regras no ordenamento jurídico são vitais para a prosperidade do nosso segmento.

Que assim seja!


Essa matéria faz parte da edição #77 da REF&H

Ano XIII – (Julho-Agosto/2016)

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Diretor do Grupo L.A. Soluções, que engloba, além da revista Empresário Fitness & Health, a L.A. Fitness Solutions, dentre outras empresas e empreendimentos atuantes no mercado fitness.

Observações

  1. Bacana esta matéria.
    Muito boa! Estão de parabéns.
    Agora entendi de uma vez por todas esse assunto tão polêmico
    Obrigada

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